제6주 자치권 

1. 자치권

자치권은 개인의 천부인권적 기본권인 고유권인가 국가로 부터 수여된 전래설인가

1)고유권설

시읍면과 같은 자치단체의 자치권은 개인의 기본권에 비교되는 단체의 기본권으로 이해하고 입법, 사법, 행정의 3권에 대하여 자치단체가 향유하는 제4권으로 이해

이학설에 의하면 지방자치단체는 국가내의 소국가의 지위를 갖게된다. 봉건적특권, 연방국가의 주가 누리는 준주권적기능을 보유

자연법론의 쇠퇴, 중앙정부의 전제적 군주정치가 민주적 대의제로 대체되면서 퇴조.

2)전래권설, 국권설

자치권도 국법에 근거를 두고 있으며 자치단체는 국가의 창조물이고 자치권은 국가로 부터 수여된 권력으로 파악. 그러나 자치단체는 독립된 법인격을 가진 단체. 독일.

3)제도적보장설

자치권이 국가의 통치권에서 나오는 것임을 인정하면서도 헌법에 지방자치의 규정을 둠으로써 지방자치제도가 보장된다고 주장. 오늘날의 다수설, 통설.

지방자치를 법률에 의하여 파기할 수 없다.

자치권이 국권에 의하여 제도적으로 보장된 권리라면 어는정도의 권능을 자치단체에게 부여해야 할 것인가의 문제 ->

자치입법권

자치행정권

자치재정권

2. 자치입법권

지자체가 스스로 법규를 정립할 수 있는 권능

포괄주의, 개괄주의 vs. 제한적열거주의

우리나라: 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

자치입법으로 조례와 규칙을 인정

그러나 조례의 규율대상이 되는 자치사무의 범위가 한정되어 있다.

또 '주민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때는' 개별적인 법률의 위임이 있어야 한다.

1)종류

가)조례

(1)조례는 지자체가 법령의 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결로서 정하는 법이다.

-주민의 권리제한, 의무부과에 관한사항

-능력적규정에 관한 사항

-지방의회의 의결을 거침으로써 민의를 반영시킬 필요가 있는 사항

-법령에 의하여 조례로 규정하도록 위임된 사항

(2)조례의 제정절차:

-지자체장이나 재적의원 1/5이상 또는 의원10인 이상의 연서로 발의한다

재적의원 과반수의 출석, 과반수의 찬성으로 의결. 가부동수인 경우에는 폐기한다

-의결되면 의장은 5일이내에 지자체의 장에게 송부한다

장은 이의가 없으면 20일 이내에 공포한다(공보나 신문에)

이의가 있으면 20일 이내 이유를 붙여 재의를 요구한다

->재적의원 과반수의 출석과 출석의원 2/3이상 찬성하면 확정

->내무부장관에게 보고(내무부장관은 시도조례 재의를 요구할 수 있다, 시도지사는 시군자치구 조례의 재의를 요구할 수 있다)

-공포후 20일 경과후 효력발생한다

(3)조례에 대한 제한

-"법령의 범위안에서" 명백한 위임? 규정에 위배되지 않는 한?

-주민의 권리제한 의무부과 - 개별적 법률의 위임

나)규칙

지자체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 법

규정사항 -자치사무, 단체위임사무, 기관위임사무

제한 - 벌칙을 정하지 못한다

새로운 입법사항에는 법령 조례의 위임이 필요하다

상급조례, 규칙을 위반할 수 없다

다)조례와 규칙의 관계

대등 그러나 양자의 내용이 저촉될 때에는 조례우선

*시군 및 자치구의 조례는 시도의 조례나 규칙에 위반하여서는 안된다(지자법제17조)

*시 군 자치구가 처리하게 되어있는 사무와 시도의 그것이 경합하는 경우 시 군 자치구에서 우선적으로 처리한다(10조3항)

3. 자치조직권

지방자치단체가 자기의 조직을 자주적으로 정하는 권능

지방자치단체의 행정기구, 공무원에 관한 사항은 전반적으로 대통령령으로 정한다

조례:지방의회 위원회, 소방기관, 교육훈련기관, 보건진료기관, 시험연구기관, 중소기업지도기관

규칙:자치구가 아닌 구와 읍면동의 행정기구설치 - 시도지사의 승인

자치단체의 기획관리, 예산, 감사업무 ->국가공무원

시군구 - 계단위의 개편권한. 과설치-내무부장관의 허가. 예)재개발과설치무산

4. 자치행정권

지자체가 자기의 독자적 사무를 가지고 국가의 관여를 받음이 없이 사무를 자주적으로 처리할 수 있는 권능

복지적사업: 지방공기업-상수도. 농수산물도매시장.사회복지.보건위생

환경적사업: 상하수 쓰레기 식품 위생 교량 공원등

대인적사무: 주민건강관리. 교육 주택

경제적사무: 농임업. 수산.상공.관광

인사권: 자치단체장은 부단체장과 읍면동장 등의 하부행정기관장을 포함한 공무원을 제청 임명할 권한을 지닌다. 부단체장의 임명은 자치단체장의 제청으로 내무부장관을 거쳐 대통령이 임명한다

이러한 인사권한은 지방자치법 시행후 최초로 선출되는 자치단체장의 임기만료(1998.6.30)이후에는 보다 더 확대하여 제청이 아니라 직접 임명할 수 있도록 하고 있다. 그러나 광역자치단체장의 권한은 이후에도 여전히 제청에 머물도록 하고 있다.

5. 자치재정권

지자체가 자기사무를 수행하는데 필요한 경비를 충당하기 위하여 자주적으로 재원을 조달 관리하는 기능

재정권력작용: 재력을 획득하기 위하여 주민에게 명령 강제하는 권능 - 지방세 부과징수권, 사용료, 수수료, 분담금 결정 징수권, 내무부장관의 승인을 받은 범위내에서 지방채를 발행할 수 있다. 재정벌

재정관리작용: 독자적 예산편성, 집행하는 관리적 기능

독자적 예산편성권, 재원배분을 보장받을 권리. 자주적과세권. 자주적기채권. 재산관리권.

1994년 국세 80.2%

지방세 19.8%

총조세 57조. 지방세수입 - 세출총액의 40.5%, 국가재정지원 -35.1%

5. 자치권에 대한 제약(김병준,1995:72-)

1)자치입법권에 대한 제약

(1) 조례와 규칙제정의 법위: "법령의 범위안에서..."

①자치사무의 범위가 좁으므로 자치입법권의 범위가 크게 제한받는다

②지방자치법 15조 16조에 의한 제약.

15조(조례): "지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다" 16조(규칙) "지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다"

자치단체의 조례와 규칙이 법률뿐 아니라 행정부에 의한 입법인 령(令)의 범위를 넘지 못하게 하고 있다. 행정부의 의사에 의하여 자치입법권이 축소될 수 있는 길을 열어두고 있다.

예)지방의원의 의정활동비와 일비 그리고 여비지급의 경우: 지방자치법 32조2항 "대통령이 정하는 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다"

시행령이 대통령령: 일비에 있어서 시도의회의원은 의원 1인당 6만원이내, 시군자치구의원은 5만원이내 등의 상한선을 정해놓고 있다. -> 실제 자치입법권은 없는 것이나 마찬가지.

예)내부무가 "법령의 범위안에서"를 "법률의 위임이 있는 경우에 한하여"라는 좁은 의미로 해석하여 법률상 조례제정권이 명시되지 않은 사무에 관한 조례를 조례로서 인정하지 않으려는 태도를 취한적이 있음.

청주시의회에서 제정한 "행정정보공개조례"가 청주시장에 의하여 대법원에 제소된 경우가 대표적인 사례.

-청주시장은 이 조례가 의회를 통과하자 법률에 의해 조례제정권이 위임되지 않은 상태에서 만들어 진 것이기 때문에 법률유보의 원칙에 어긋나는 것이며 따라서 무효라 주장하며 재의를 요구.

-지방의회가 이를 다시 재의결

-청주시장은 지자법 159조3항의 규정에 의하여 대법원에 제소

-대법원은 정보공개가 주민의 권리나 의무를 제한하는 사항이 아니므로 법률의 개별적인 위임을 반드시 필요로 하지 않는다고 판결.

"법령의 범위안에서" -> "법령에 위반되지 않는 범위내에서"로 개정되어야 한다.

③ 법률유보와 죄형법정주의

15조(조례): "...주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"

법률유보의 원칙, 특정 행정활동이 행해지기 위해서는 반드시 법률의 근거가 있어야 한다는 원칙이 표현된 것

1994년 3월 이전의 지방자치법 제20조[벌칙의 위임] "시도는 당해 자치단체의 조례로서 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금, 구류, 과료 또는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다"

비판: 강력하지 못하다. 시군구에는 이러한 제한된 권한 마저 위임되지 않았다.

정보공개의 경우 - 공개해야 할 정보를 공개하지 않은 공무원을 처벌할 수 없다면?

담배자판기설치금지조례(부천시가 중심이 되었음) - 자판기 설치한 사람을 처벌할 수 없다면?

오히려 1993년 12월의 정치관계법 심의 특별위원회에서는 여야합의로 시도에 한해 주어지고 있는 그나마의 처벌권마저도 죄형법정주의로서 정하여야 한다는 원칙에 어긋난다하여 삭제함

반론: 죄형법정주의는 왕이나 재판관의 자의적인 권력행사에 대해 국민의 기본권을 보장하기 위해서 생겨난 것인데 그 취지를 잘못이해하고 있다. 조례도 자치법으로 엄연히 법이다.

결국 벌칙의 위임을 삭제하는 대신 과태료의 상한선을 천만원으로 올리는 선에서 매듭지워짐.

제20조(조례위반에 대한 과태료) ①지방자치단체는 조례로서 조례위반행위에 대하여 천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.

과태료를 어차피 낼 수 없는 사람은?

과태료에 개의치 않는 사람은?

결국 조례의 구속력을 떨어뜨리고 있다.

④ 국가의 지도감독

지방자치법 제159조 1항 지방의회의 의결이 "법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다고 판단될 때 시도에 대해서는 주무부장관이 직접, 그리고 시군구에 대해서는 시도지사로 하여금 재의를 요구하게 할 수 있다"고 규정

재의가 요구된 안건의 재의결은 "재적의원 과반수의 출석과 출석의원 2/3이상의 찬성"이라는 높은 의결정족수를 요구.

-> 위법성뿐 아니라 공익성 까지 국가가 간섭.

위법성을 법원이 아닌 주무부 장관이 판단한다는 점에서 자치입법권을 크게 제약하고 있다.

2)자치행정권에 대한 제약

① 자치사무의 범위가 적으므로 행정권자체가 클 수가 없다.

② 자치입법권과 마찬가지로 사무처리의 기준 절차 등을 구체적으로 정하여 자치권행사의 영역을 다시 줄이고 있다.

③지자법 155조1항 "중앙행정기관의 장 또는 시도지사는 자치단체의 사무에 관하여 조언 또는 권고하거나 지도할 수 있으며 이를 위하여 필요한 때에는 자치단체에 대하여 자료의 제출을 요구할 수 있다"

지자법 158조 "내무부장관 또는 도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류 장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 한하여 실시한다"

지자법 제157조 ①"지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시도에 대하여는 주무부장관이, 시군 및 자치구에 대하여는 시도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다.

문제점: ?) 법령에 위반되었나의 여부, 위법성의 판단을 법원이 아닌 주무부장관 혹은 시도지사가 한다. 遁)주무장관이나 시도지사가 법원에 제소하여 취소 정지를 구하는 것이 아니라 이들에 의하여 취소 정지처분을 당한 자치단체의 장이 그에 대해 15일 이내에 대법원에 소를 제기하도록 한점.

3)자치조직권에 대한 제약

① 행정기구를 둠에 있어서 지자법 101조 1항 "시도에 있어서는 대통령령이 정하는 범위내에서 당해 자치단체의 조례로 정하고, 시군 및 자치구에 있어서는 시도지사의 승인을 얻어 당해 지방자치단체의 조례로 정한다" - 자치단체에 의한 자율적 결정을 인정하지 않고 있다.

②소방기관, 교육훈련기관과 같은 직속기관, 사업소, 출장소 등의 소속행정기관을 설치함에 있어서도 마찬가지. 모두 "조례로 정한다"라고 되어있으나 그 이전에 "대통령령이 정하는 바에 의하여"라는 조건이 전제되어 있다(법 104,105,106조)

③직속기관의 경우에는 "대통령령 또는 당해자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여"라고 하여 조례에 의하여서도 설치할 수 있음을 규정하였으나 이 경우 역시 "내무부장관의 승인을 얻어야 하고, 내무부장관의 승인 이전에 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다"고 규정

④읍면동등 하부행정기관의 행정기구구성하는 것도 모두 시도지사의 승인을 얻도록 하고 있다(111조)

⑤지방의회와 관련하여, 사무처 또는 사무국 직원의 신분과 보수 등을 지방공무원법에 의하게 하는등 자치적으로 정할 수 없게 만들어 두었고, 시군구의회의 경우에는 상임위원회의 설치기준도 대통령령으로 정하도록 하고 있다(법50조 2항)

4)자치재정권에 대한 제약

(1)재정권력작용의 측면

①세목과 세율이 국법에 의해서 정해진다. 지방세법 제5조와 6조는 자치단체가 거두어 들일수 있는 지방세의 稅目을 정하고 있고 이하 각 장 절에서 각세의 稅率을 상세히 규정하고 있다.

②지방채의 발행 - 내무부장관의 승인. 그 이전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 지방채 발행계획을 수립하여 관계 중앙행정기관의 장과 협의하도록 함(법115조)

(2)재정관리작용의 측면

①내무부장관의 예산편성기본지침

②예산의 科目설정과 구분도 내무부장관이 하게 되어 있다.

③기타 재정운용상 많은 중요한 사항이 지방재저업과 그 시행령에 이미 정해져 있거나 다른 법령에 근거하여 처리하는 것으로 되어있다.

참조: 지방세법, 지방재정법, 도시계획법, 지방공무원법

지방자치론